Współpraca z influencerami a regulacje dotyczące reklamy leków i wyrobów medycznych

Adw. Katarzyna Czyżewska i Kamil Rzeczkowski z Czyżewscy KA/oprac. Marzena Sygut
opublikowano: 10-06-2022, 14:47

Nowelizacja ustawy o wyrobach medycznych wprowadza rewolucję w obszarze ich reklamowania. Jednym z problemów, przed jakim staną przedsiębiorcy, będzie odpowiedź na pytanie, czy i kiedy będzie możliwa współpraca z influencerami - zwracają uwagę prawnicy z Czyżewscy Kancelaria Adwokacka.

Ten artykuł czytasz w ramach płatnej subskrypcji. Twoja prenumerata jest aktywna
Czy branża wyrobów medycznych będzie mogła wykorzystywać do reklamy influencerów?
FOT. iStock

Nieustanny rozwój Internetu wywiera wpływ na różne aspekty działalności biznesowej. Z uwagi na coraz większą dostępność sieci oraz popularność mediów społecznościowych, producenci szeroko pojmowanych produktów zdrowotnych (takich, jak produkty lecznicze oraz wyroby medyczne) prześcigają się w kreatywnych pomysłach reklamowych, mających na celu przyciągnięcie uwagi większego grona odbiorców.

Nowe prawo a współpraca z influencerem

W ostatnim czasie dużą popularnością cieszą się tzw. współprace, czyli promowanie produktów przy udziale influencerów. O ile do tej pory kwestie odnoszące się do reklamy wyrobów medycznych nie były formalnie uregulowane, o tyle powyższa forma marketingu budziła już szereg wątpliwości właśnie w kontekście reklamy produktów leczniczych.

Ostania nowelizacja ustawy o wyrobach medycznych (z 7 kwietnia 2022 r., Dz.U. z 2022 r., poz. 974) wprowadza nie lada rewolucję w aspekcie reklamowania tych produktów. Zmiany z pewnością dotkną również reklamy internetowej.

Wprawdzie przepisy reklamowe dotyczące wyrobów medycznych będą obowiązywać dopiero od 1 stycznia 2023 roku, to jednak już teraz warto przyjrzeć się przyjętym regulacjom właśnie w kontekście współpracy z inflluencerami oraz spróbować odnieść ww. wymagania do podobnych im (lecz nie identycznych), związanym z produktami leczniczymi.

Ani lekarz, ani farmaceuta nie zareklamuje leku dla Kowalskiego

Przepisy dotyczące reklamy produktów leczniczych wskazują wprost, że reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może polegać na prezentowaniu produktu leczniczego przez osoby posiadające wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujące posiadanie takiego wykształcenia (art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne, Dz. U. z 2021 r., poz. 1977 t.j.).

Podobne uregulowania przewidziano również właśnie w ramach nowych przepisów ustawy o wyrobach medycznych wskazując, że reklama wyrobu kierowana do publicznej wiadomości nie może wykorzystywać wizerunku osób wykonujących zawody medyczne lub podających się za takie osoby lub przedstawiać osób prezentujących wyrób w sposób sugerujący, że wykonują taki zawód (art. 55 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 roku o wyrobach medycznych, Dz. U. z 2022 r., poz. 974).

Ze współpracy z reklamą “wypadnie” nie tylko lekarz influencer?

Biorąc pod uwagę powyższe regulacje, jesteśmy w stanie wprost wskazać, że współpraca firmy farmaceutycznej i lekarza – nawet działającego w formule influencerskiej, nie będzie dozwolona w przypadku kierowania komunikatu do przeciętnego odbiorcy.

Problematyczne może być jednak określenie zamkniętego katalogu osób, które (oprócz lekarza) możemy określić mianem “posiadających wykształcenie medyczne” (jak wskazuje ustawa prawo farmaceutyczne) lub „wykonujących zawód medyczny” (co zostało wskazane w ustawie o wyrobach medycznych).

Trzeba bowiem pamiętać, że pojęcie osób posiadających wykształcenie medyczne jest szersze niż pojęcie osób uprawnionych do wystawiania recept. Zatem w katalogu osób, z którymi współpraca marketingowa nie będzie możliwa, znajdą się nie tylko lekarze i felczerzy, lecz także pielęgniarki i położne, ratownicy medyczni, diagności laboratoryjni, fizjoterapeuci itp.

Osobami posiadającymi wykształcenie farmaceutyczne będą z kolei farmaceuci i technicy farmaceutyczni (Z. Ignatowicz [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, art. 55.).

Co z dietetykami i psychologami?

W perspektywie współpracy z influencerami szczególną popularnością cieszą się kampanie marketingowe podejmowane z osobami, które w pierwszej chwili mogą nie być uznane za posiadające wykształcenie lub wykonujące zawód medyczny. Mowa tutaj przede wszystkim o dietetykach czy psychologach.

Zgodnie z ustawą o działalności leczniczej osobą wykonującą zawód medyczny jest osoba uprawniona na podstawie odrębnych przepisów do udzielania świadczeń zdrowotnych oraz osoba legitymująca się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych w określonym zakresie lub w określonej dziedzinie medycyny.

O ile dietetyk czy psycholog nie będą spełniać pierwszego z kryteriów, o tyle zastanowienia wymaga, czy ww. zawodów nie dotyczy drugi przypadek, tj. czy nie są to zawody, których wykonywanie wymaga wcześniejszego uzyskania fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych.

Kto jest osobą z wykształceniem medycznym, a kto nie?

Z kolei chcąc ustalić, co należy rozumieć pod pojęciem wykształcenia medycznego, należy odwołać się do rozporządzenia Ministra Zdrowia (§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 czerwca 2017 r. w sprawie specjalizacji w dziedzinach mających zastosowanie w ochronie zdrowia, Dz.U. z 2022 r. poz. 342 t.j.), w którym ustalono wykaz dziedzin mających zastosowanie w ochronie zdrowia, w których może być uzyskiwany tytuł specjalisty.

W § 2 ust. 4 wskazanego rozporządzenia postanowiono, że do specjalizacji w dziedzinach, o których mowa w ust. 1, może przystąpić osoba, która ukończyła kierunek studiów wymieniony w załączniku nr 2 do rozporządzenia. Jednym ze wskazanych tam kierunków studiów wyższych jest m.in. dietetyka. Tym samym pojęcie „wykształcenia medycznego” należy rozpatrywać w znacznie szerszej perspektywie, niż wyłącznie w odniesieniu do ukończenia studiów na wydziale lekarskim.

Zakazana jest nawet sugestia, że “ktoś” posiada zawód medyczny

Należy pamiętać, że zakazy ustawowe nie wiążą się jedynie z prezentowaniem produktów przez powyżej wskazane kategorie osób. Zarówno bowiem prawo farmaceutyczne, jak i nowa ustawa o wyrobach medycznych wskazują, że niedozwolone jest również prezentowanie leków i wyrobów przez osoby, które sugerują chociażby posiadanie takiego wykształcenia medycznego czy też wykonywania zawodu medycznego.

Na szczególną uwagę zasługują zatem formuły i zasady podejmowanej współpracy z influencerami spoza kręgu osób wykonujących zawody medyczne.

W przypadku bowiem, gdy produkt jest prezentowany przez osobę w żadnym aspekcie niezwiązaną z medycyną, która jednak swoim zachowaniem, miejscem, w którym się znajduje, bądź też ubiorem może sugerować wykonywanie zawodu medycznego, producent może narazić się na zarzut prowadzenia niezgodnej z prawem reklamy.

Czy wyroby medyczne może reklamować osoba publiczna?

Powyższe wnioski potwierdzają również wydane dotychczas przez GIF decyzje administracyjne (Decyzja GIF z dnia 23 kwietnia 2018 roku, znak: PR.600.28.2017.JD.3) , które wprawdzie wprost odnoszą się wyłącznie do produktów leczniczych, ale w świetle nowelizacji ustawy o wyrobach medycznych będą stanowiły ważne wytyczne co do interpretacji nowych przepisów.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jedną istotną różnicę pomiędzy nowymi przepisami, dotyczącymi reklamy wyrobów medycznych, a przepisami Prawa farmaceutycznego (odnoszącymi się do reklamy leków). Otóż ustawa o wyrobach medycznych nie zakazuje reklamowania wyrobów medycznych poprzez nawiązanie współpracy marketingowej z osobami znanymi publicznie, potocznie nazywanymi celebrytami.

Na podobną swobodę nie zezwala prawo farmaceutyczne, które to wprost wskazuje, że reklama leków nie może polegać na prezentowaniu produktu leczniczego przez osoby znane publicznie.

Kim jest “osoba publiczna”?

Jednakże wbrew pozorom pojęcie „osoby znanej publicznie” może w praktyce nastręczać sporych trudności interpretacyjnych, w szczególności trudno jest w praktyce ustalić, czy influencer, z którym chcemy podjąć współpracę, będzie uznany za tego typu osobę.

Pomocne w tym zakresie może być odwołanie do polskiego tłumaczenia pojęcia „celebrity” zawartego w przepisach dyrektywy 2001/83/WE. Zgodnie z art. 90 lit. f dyrektywy 2001/83/WE, reklama produktu leczniczego adresowana do ogółu społeczeństwa nie zawiera żadnego elementu, który dotyczy zalecenia przez naukowców, pracowników służby zdrowia lub osób, które nie należą do żadnej z tych grup, lecz które z racji swojej pozycji społecznej, mogłyby zachęcać do konsumpcji produktów leczniczych.

Tym samym za osobę znaną publicznie można uznać osobę, która ze względu na swoją pozycję społeczną oraz rozpoznawalność może wpływać na wybory konsumentów dotyczące zakupu leków.

Co ciekawe, środowisko prawnicze i praktyka wskazują, że pod pojęciem osoby znanej publicznie nie będą mieścić się postaci fikcyjne, stąd dopuszczalnym zjawiskiem było posługiwanie się w jednej z reklam telewizyjnych postacią Pani Goździkowej (Z. Ignatowicz [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, art. 55.oraz Prawo farmaceutyczne, Marek Świerczyński, Elżbieta Traple, Magdalena Krekora, Wyd. 3).

A co z wizerunkiem superbohatera?

Za dopuszczalne należy uznać również posługiwanie się w reklamie postaciami innymi niż ludzie (np. zwierzętami) z tym jednak zastrzeżeniem, że prezentowanie w przekazie marketingowym animowanych zwierząt (w zależności od użytego kontekstu przekazu) może zostać uznane za złamanie innego ograniczenia reklamowego, a mianowicie tego odnoszącego się do zakazu kierowania reklamy leku do dzieci oraz zamieszczania w reklamie elementów, które są do nich kierowane.

W powyższym kontekście pojawia się również pytanie dotyczące dopuszczalności użycia fikcyjnej postaci człowieka, który to jednak jest już obecny w pop-kulturze (np. wizerunku superbohatera). Należy na tym miejscu stwierdzić, że odpowiedź na to pytanie będzie uzależniona od faktu, czy organ kontroli za osobę będzie uważał wyłącznie osobę fizyczną (rzeczywiście istniejącego człowieka) czy też również osoby fikcyjne, które są powszechnie znane. W sytuacji bowiem przyjęcia drugiej z powyższych koncepcji, posłużenie się w reklamie leku wizerunkiem znanej już postaci fikcyjnej nie będzie dopuszczalne.

Szczególnie interesującym przypadkiem kwalifikacji osoby jako znanej publicznie był ten rozpatrywany przez GIF w 2009 roku (Decyzja GIF z dnia 7 października 2009 roku, znak: GIF-P-R-450-104-3/JD/09).

Organ początkowo zakwestionował reklamę, w której wzięła udział aktorka, którą zdaniem GIF, z uwagi na wykonywany zawód, należało uznać za osobę znaną publicznie. Z tym stanowiskiem nie zgodziła się strona postępowania (tj. przedsiębiorca, którego produktu dotyczyła reklama), wskazując, że nie każdego aktora można automatycznie uznać za taką osobę. Przyjęcie bowiem takiej interpretacji prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że zagranie chociażby jednej roli filmowej czy teatralnej powodowałoby brak możliwości występowania takiej osoby w spotach reklamowych związanych z produktami leczniczymi.

W tej konkretnej sprawie dorobek artystyczny aktorki, której udział w spocie reklamowym uznano za naruszenie przepisów Prawa farmaceutycznego, był dość skromny.

Niejasności jest wiele, ryzyko trzeba dobrze oszacować

Ostatecznie GIF podzielił argumentację strony postępowania, uchylając uprzednio wydaną decyzję.

W świetle powyższego rozstrzygnięcia należy wskazać, że nie jest możliwe określenie generalnej definicji albo ram przedmiotowych pojęcia „osoby znanej publicznie”. W przypadku zatem chęci podjęcia współpracy z osobą aktywnie udzielającą się chociażby w mediach społecznościowych (np. z blogerem), istotne jest przeprowadzenie dokładnej analizy ryzyka. W jej ramach niezwykle pomocne mogą okazać się odpowiedzi na następujące pytania:

  • Od kiedy influencer prowadzi swój profil?
  • Jaką liczbę obserwujących (tzw. followers’ów) posiada?
  • Czy oprócz działalności w mediach społecznościowych, udziela się on również w innych mediach publicznych bądź w innych dziedzinach kreatywnych (muzyka, film)?

W sytuacji bowiem, gdy „zasięgi” danej osoby nie są zbyt duże i jest ona rozpoznawalna wyłącznie w niewielkim kręgu odbiorców, współpraca dotycząca produktów leczniczych będzie co do zasady możliwa. Należy jednak pamiętać, że granica rozpoznawalności, szczególnie w dobie dominacji Internetu i silnym podziale sieci na mniejsze i większe grupy odbiorców, może być niezwykle trudna do ustalenia.

Tym bardziej zatem istotne jest dokładne oszacowanie ryzyka płynącego z ww. współpracy i zastanowienia się nad ilością i wagą argumentów przemawiających za jej legalnością – w sytuacji, gdy dojdzie do konfrontacji z organami nadzoru.

PRZECZYTAJ TAKŻE: Konfederacja Lewiatan: treść ostrzeżeń w reklamach leków jest zbyt długa

MZ przygotowało nowe opłaty dla producentów i dystrybutorów wyrobów medycznych

Źródło: Puls Medycyny

Najważniejsze dzisiaj
× Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.