Podwyżki za zgodę na opt-out mogą naruszać zakaz dyskryminacji

Sławomir Molęda, partner w Kancelarii Kondrat i partnerzy
opublikowano: 07-02-2018, 00:00

48 godzin tygodniowo to maksymalny limit czasu pracy, którego przekraczanie jest dozwolone tylko w drodze wyjątku. Dlatego każdy lekarz ma pełne prawo wypowiedzieć klauzulę opt-out i nie może być z tego powodu dyskryminowany. Przyznanie podwyżek za zgodę na opt-out może zostać uznane za formę dyskryminacji lekarzy, którzy nie godzą się dłużej pracować. Bezpieczniejszym rozwiązaniem jest zmiana organizacji czasu pracy, którą ma ułatwić dopuszczenie łączenia dyżurów.

Ten artykuł czytasz w ramach płatnej subskrypcji. Twoja prenumerata jest aktywna

Ogólnopolski protest lekarzy, polegający na wypowiadaniu klauzuli opt-out, przybrał rozmiary zagrażające normalnemu funkcjonowaniu szpitali. Według szacunków Ministerstwa Zdrowia, klauzulę wypowiedziało już blisko 4 tys. lekarzy, według samych protestujących jest ich około 5 tys. Są szpitale (np. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu), w których klauzulę wypowiedzieli niemal wszyscy lekarze. W obliczu narastających problemów z zapewnieniem całodobowej opieki nad pacjentami pojawiły się głosy podważające legalność działań lekarzy. Nie znajdują one jednak uzasadnienia w obowiązujących przepisach. 

Unijne regulacje dotyczące pracy ponadlimitowej

Zacznę od przypomnienia, czym jest klauzula opt-out i skąd się wzięła. Nie wszyscy zapewne pamiętają, że początkowo dyżury medyczne w ogóle nie były wliczane do czasu pracy. Jedyne ograniczenie stanowiła ich liczba, która nie mogła przekraczać 2 dyżurów tygodniowo i 8 miesięcznie. 

Sytuacja zmieniła się po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej. Po kilkuletnim okresie przejściowym zaczęła obowiązywać unijna dyrektywa o czasie pracy, która uniemożliwiła podtrzymywanie dotychczasowych unormowań. Dyrektywa rozstrzygnęła, iż czasem pracy jest nie tylko czas jej wykonywania, ale każdy okres pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy. Wymusiło to wliczanie całości dyżurów do czasu pracy. 

Dyrektywa określiła ponadto maksymalny tygodniowy wymiar czasu pracy, który łącznie z godzinami nadliczbowymi nie może przekraczać 48 godzin. Ponieważ bezwzględne narzucenie limitu napotkało sprzeciwy niektórych państw członkowskich, m.in. Polski z uwagi na braki kadrowe w ochronie zdrowia, dyrektywa dopuściła możliwość niestosowania limitu, ale pod określonymi warunkami. Państwo niestosujące limitu musiało zapewnić, by żaden pracodawca nie wymagał od pracownika pracy ponadlimitowej bez jego zgody, a żaden pracownik nie doznał krzywdy z powodu niewyrażenia zgody na taką pracę. Na tym właśnie polega klauzula opt-out, czyli wyboru odstępstwa od limitu. Jest ona wynikiem doraźnego kompromisu pomiędzy potrzebą ochrony bezpieczeństwa i zdrowia pracowników a potrzebami pracodawców.

Warunki wypowiedzenia klauzuli opt-out

Klauzula opt-out została implementowana do polskiego prawa w 2008 r. poprzez wprowadzenie odpowiednich zapisów do ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Po uchyleniu tej ustawy w 2011 r. zapisy zostały przeniesione do ustawy o działalności leczniczej. Zgodnie z wymogami dyrektywy stanowią one, iż lekarze mogą zostać zobowiązani do pracy w wymiarze ponad 48 godzin tygodniowo wyłącznie po wyrażeniu na to zgody na piśmie. Zgoda może zostać wycofana po złożeniu pracodawcy pisemnej informacji, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia. 

Z tym okresem mogą wiązać się pewne nieporozumienia, które warto wyjaśnić. Do wypowiedzenia klauzuli opt-out nie należy stosować przepisów Kodeksu pracy dotyczących wypowiadania umów o pracę. W szczególności nie ma tu zastosowania reguła, zgodnie z którą okres wypowiedzenia kończy się w ostatnim dniu miesiąca kalendarzowego. Stosować należy ogólne zasady obliczania terminów, zawarte w Kodeksie cywilnym. W myśl tych zasad, miesięczny okres wypowiedzenia klauzuli kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada dniowi, w którym pracodawca otrzymał informację. Jeżeli informacja została złożona 15 grudnia, to okres wypowiedzenia upływa 15 stycznia itd.

Poza formą pisemną i zachowaniem miesięcznego wypowiedzenia prawo nie nakłada innych wymogów, które musiałyby zostać dochowane w celu wycofania zgody na opt-out. Nie można więc kwestionować wypowiedzenia, wskazując na braki kadrowe w szpitalu albo na brak uzasadnienia. Wypowiedzenia nie uchyli również powoływanie się na uzgodnienia związane z podpisaniem klauzuli, ponieważ żadne uzgodnienia nie mogą pozbawić lekarzy uprawnienia zagwarantowanego im przez ustawę. Można co najwyżej poprosić o podanie powodów wypowiedzenia w celu podjęcia negocjacji. Można również odstąpić od niedotrzymanych uzgodnień. Jeżeli np. w zamian za zgodę na opt-out lekarz otrzymał podwyżkę wynagrodzenia, to podwyżka ta może zostać mu odebrana. 

Polskie przepisy bardziej restrykcyjne?

W tym kontekście pojawia się jednak zasadnicza wątpliwość: czy uzgodnienia, w wyniku których lekarze otrzymują podwyżki lub inne dodatkowe profity w zamian za zgodę na opt-out, są w ogóle dopuszczalne? Chodzi o kwestię, czy nie przyjmują one charakteru działań dyskryminujących wobec lekarzy, którzy nie zgadzają się na wydłużony czas pracy. Podejmowanie takich działań jest zakazane, o czym wyraźnie stanowi art. 96 ust. 4 ustawy o działalności leczniczej. Jest to więc kwestia o znaczeniu podstawowym, która w licznych dyskusjach na temat protestu lekarzy nie została w ogóle poruszona. 

Organizatorzy protestu, którzy od początku traktują wycofanie zgody na opt-out jako narzędzie wywarcia presji płacowej, narzucili wszystkim swój punkt widzenia jako oczywisty. Tymczasem dopuszczalność wiązania podwyżek ze zgodą na opt-out stoi pod znakiem zapytania. Przypomnę, iż działanie dyskryminujące zachodzi wtedy, gdy pracownik jest traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Zarzut dotyczący dyskryminacji trudno odeprzeć przez wskazanie, iż sytuacja lekarzy, którzy wyrazili zgodę i lekarzy, którzy zgody nie wyrazili, nie jest porównywalna, ponieważ ci pierwsi muszą pracować dłużej. Zarzut nie odnosi się bowiem do wzrostu wynagrodzenia, który wynika z wydłużenia czasu pracy. Dotyczy on zróżnicowania stawek wynagrodzenia ze względu na opt-out. Wskutek takiego zróżnicowania lekarz, który nie wyraża zgody, zarabiałby w tym samym podstawowym czasie pracy mniej od lekarza, który zgodę wyrazi.

Dopuszczalności podwyżek za zgodę na opt-out można bronić przy wąskim rozumieniu zakazu dyskryminacji. Przepis ten mówi o działaniach podejmowanych wobec pracowników, którzy nie wyrazili zgody. Można w związku z tym wywodzić, że nie zabrania on podejmowania działań wobec pracowników, którzy zgodę wyrazili. Czyli zabrania obniżania wynagrodzeń tym pierwszym, nie zabraniając podwyższania wynagrodzeń tym drugim. Wykładnia ta, chociaż wydaje się naciągana, jest zgodna z unijną dyrektywą o czasie pracy. 

Odwołując się do postanowień dyrektywy, możemy stwierdzić, że nie zawiera ona zakazu dyskryminacji, który pojawił się w naszych przepisach. Dyrektywa nakazuje jedynie przyjęcie takich środków, które zapewnią, że żaden lekarz, który odmawia zgody na klauzulę, nie dozna z tego powodu krzywdy ze strony pracodawcy. Takie sformułowanie pozwala na zastosowanie rozwiązań względniejszych od zakazu dyskryminacji. Trudno bowiem uznać, że udzielenie podwyżki w zamian za zgodę na opt-out, wyrządza krzywdę tym, którzy zgody nie wyrażają. Być może bardziej restrykcyjne brzmienie polskiego przepisu jest efektem nieprawidłowej implementacji. Nie zmienia to jednak faktu, że art. 96 ust. 4 w takim brzmieniu obowiązuje.

Pora na zmianę systemu opartego na dyżurach

W związku z powyższym udzielanie podwyżek za zgodę na opt-out nie wydaje się najlepszym rozwiązaniem. O wiele właściwsze jest pogodzenie się z koniecznością odstąpienia od systemu opartego na dyżurach. Można przejść na system równoważny, który pozwala na wydłużenie czasu pracy do 12 godzin na dobę, i wprowadzić pracę zmianową. Można zaproponować lekarzom, by składali wnioski o indywidualny rozkład czasu pracy, skrócenie tygodnia pracy czy pracę weekendową w zamian za przedłużenie dobowego wymiaru do 12 godzin. Można też szerzej stosować dyżury na telefon. 

Dodatkowe możliwości daje zmiana przepisów, która pozwala na łączenie dyżurów w poszczególnych oddziałach, jak również na łączenie świadczeń szpitalnych z ambulatoryjnymi. Dyrektorzy szpitali sieciowych będą mogli dokonywać zmian harmonogramu pracy personelu bez konieczności ubiegania się o uprzednią zgodę Narodowego Funduszu Zdrowia.

PODSTAWA PRAWNA:

1. art. 2 pkt 1, art. 6 i 22 ust. 1 dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz. Urz. UE L 299 z 18.11.2003, s. 9),

2. art. 96 ustawy o działalności leczniczej,

3. art. 112 Kodeksu cywilnego,

4. projekt z 19 grudnia 2017 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego,

5. projekt z 5 stycznia 2018 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Źródło: Puls Medycyny

Podpis: Sławomir Molęda, partner w Kancelarii Kondrat i partnerzy

× Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.